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ENTREPRISES
EN DIFFICULTÉ

L'avocat en temps de crise

L’AVOCAT EN TEMPS DE CRISE

Lorsque l’entrepreneur entre dans une gestion de crise économique, rares sont les interlocuteurs à avoir le courage de l’orienter pour sortir d’une impasse qui peut être fatale pour son entreprise. L’avocat se doit d’être à la fois le confident, celui qui va au-devant des difficultés que rencontre le chef d’entreprise mais également celui qui l’accompagne dans les décisions les plus difficiles à prendre.

Restructuration amiable

  • Définition d’une stratégie de restructuration amiable avec choix des intervenants : mandataires ad hoc, conciliateurs, médiateur du crédit, CCSF.
  • Rééchelonnement du passif : négociation d’accords de rééchelonnement avec les créanciers
  • Restructuration du capital et cessions d’actifs

Restructuration judiciaire

  • Assistance lors d’ouverture de procédures de sauvegarde, redressement et liquidations judiciaires.
  • Assistance et représentation à l’audience d’ouverture
  • Assistance aux audiences de procédure
  • Assistance à la vérification et contestation du passif
  • Etablissement de plans de sauvegarde ou de redressement

Cessions

  • Due diligences et préparation des offres de cession,
  • Assistance lors de la structuration de l’offre et rédaction de l’offre ;
  • Suivi de la procédure et ses audiences
  • Relations avec les différents intervenants
  • Présentation de l’offre devant la juridiction
  • Rédaction des actes de cession

Restructuration amiable

Le chef d’entreprise est avant tout le seul commandant à bord qui connaît mieux que quiconque les difficultés qu’il peut rencontrer. Souvent, la crise émerge de situations concrètes :

  • La banque retire le découvert ou menace de le faire ;
  • Le chiffre d’affaires ne suffit plus à payer les charges et les dettes ;
  • Les dettes sociales et fiscales créent des majorations et pénalités trop lourdes
  • Les fournisseurs ne font plus confiance et demandent des règlements à la commande ;
  • Les créanciers et huissiers harcèlent pour être réglés et menacent de saisies ;
  • La trésorerie de l’entreprise se dégrade de jour en jour ;

L’entreprise connaît des difficultés mais est-elle pour autant en faillite ? La réponse n’est pas systématique et avec le conseil avisé d’un avocat spécialisé dans ce domaine, le chef d’entreprise pourra choisir, avant de régulariser une déclaration de cessation des paiements, entre trois procédures dites « amiables » pour arriver à se sortir de ces difficultés.

En effet, Le Droit des entreprises en difficulté a prévu trois procédures de prévention : le mandat ad hoc, la procédure de conciliation ou la procédure de sauvegarde.

Le représentant légal de l'entreprise (chef d'entreprise, dirigeant d'une société commerciale…) demande au président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance la désignation d'un mandataire ad hoc.

Cette procédure est impossible à enclencher si votre société est déjà en état de cessation des paiements.

En tant que chef d'entreprise, vous devrez expliquer au juge les raisons qui vous amènent à demander la désignation d'un mandataire ad hoc et fournir les pièces justifiant ces raisons.

Ensuite le président du tribunal désignera ou non un mandataire ad hoc. Le mandataire ad hoc est une personne indépendante et extérieure à l'entreprise qui étudie votre situation et vos difficultés. Il a une mission d'assistance. Il cherche et propose des solutions pour éviter une cessation de paiement et redresser les difficultés.

Le mandataire ad hoc ne pourra en aucun cas gérer l'entreprise à votre place mais il pourra être présent lors de vos diverses rencontres avec vos contacts professionnels (créanciers, fournisseurs …).

L’avocat reste l’interlocuteur idéal pour le mandataire ad hoc puisqu’il lui offre des moyens de droit pour réussir à conclure des négociations souvent ardues.

 

Elle est une procédure de prévention des difficultés des entreprises qui a pour but de parvenir à trouver un accord entre le débiteur et son/ses créancier(s) afin de sauver l'entreprise.

Comme pour le mandat ad hoc, seul le chef d'entreprise peut demander au tribunal compétent (tribunal de commerce ou tribunal de grande instance) l'ouverture de la procédure de conciliation.

 

La loi exige que l'entreprise soit dans une situation précise, à savoir éprouver « une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible » et ne pas être en cessation des paiements depuis plus de 45 jours. A l'occasion de sa demande d'ouverture de procédure de conciliation, le chef d'entreprise doit exposer ses difficultés ainsi que les solutions qu'il envisage pour y faire face. 

Sur convocation, le chef d'entreprise sera amené à s'expliquer devant le président du tribunal saisi. Le président du tribunal a un pouvoir d'investigation c'est-à-dire qu'il peut se renseigner davantage auprès des établissements bancaires ou financiers liés à l'entreprise sur votre situation, vos difficultés. Le président du tribunal peut même désigner un expert afin qu'il rende un rapport sur la situation de l'entreprise (appelé également audit financier).

Au vu de tous ces éléments, le président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance peut soit refuser soit accepter la demande. Il refusera l'ouverture d'une procédure de conciliation dans deux cas fréquents : si la cessation de paiements est avérée depuis plus de 45 jours ou s'il juge la solution d'une telle procédure inopportune.

S'il accepte la demande d'ouverture d'une procédure de conciliation, alors il désignera un conciliateur. La mission du conciliateur dure au maximum quatre mois. Le conciliateur doit tout mettre en œuvre afin que soit conclu un accord amiable entre le chef d'entreprise et ses principaux créanciers, pour permettre à la situation financière de se rétablir.

Comme le mandataire ad hoc, le conciliateur n'a aucun pouvoir d'administration. Le chef d'entreprise reste maître de la gestion de son entreprise.

La procédure de conciliation se termine soit par un échec, soit par la conclusion d'un accord entre le chef d'entreprise et ses principaux créanciers. Si la négociation a échoué, la mission est terminée et la négociation ne produira aucun effet.

En revanche, si les parties aboutissent à un accord, deux possibilités sont envisageables :

  • soit, la simple constatation de l'accord par le président du tribunal à la demande du chef d'entreprise et de ses créanciers. Comme tout contrat, l'accord simplement constaté ne produira des effets qu'entre les parties signataires.
  • soit, l'homologation de l’accord : elle est conditionnée et produit des effets plus larges que la constatation. Notamment pour le chef d'entreprise, l'homologation emporte la suspension des actions judiciaires et poursuites en exécution pour les créances citées dans l'accord. Et, deuxième bénéfice pour le chef d'entreprise : l'homologation lève l'interdiction d'émettre des chèques qu'un établissement bancaire aurait pu prononcer à son égard avant l'ouverture de la procédure.

Toutefois la constatation et l'homologation ne garantissent pas l'exécution de l'accord. Si l'accord de conciliation n'est pas exécuté en raison du non-respect des engagements par le chef d'entreprise, l'accord sera résolu, ce qui signifie qu’il sera annulé rétroactivement.

Seul le chef d'entreprise encore en activité, et dont l'entreprise n'est pas en état de cessation des paiements, peut demander l'ouverture d'une procédure de sauvegarde. Selon le Code de commerce, le chef d'entreprise ne doit pas être en mesure de surmonter seul ses difficultés.

 

Entre la demande d'ouverture de la procédure et le jugement d'ouverture s'écouleront environ deux mois, durant lesquels le tribunal prendra connaissance des informations données par le chef d'entreprise demandeur, expliquant pourquoi il ne parvient pas à redresser seul les difficultés.

Le tribunal peut aussi organiser des auditions obligatoires pour le chef d'entreprise. Le tribunal peut encore organiser des auditions facultatives, interrogeant dans ce cas des personnes connaissant l'entreprise tels que les banquiers, les principaux créanciers mais aussi le commissaire au compte de l'entreprise s’il y en a un.

Le jugement d’ouverture nomme les intervenants de la procédure de sauvegarde. Il s'agit du juge-commissaire qui ordonne la procédure, veille à son bon déroulement. Le tribunal désigne ensuite un administrateur judiciaire, qui gère les biens du chef d'entreprise et l’assiste dans la gestion de l'entreprise. Il prépare avec le chef d'entreprise le plan de sauvegarde de l'entreprise. Puis le jugement d'ouverture désigne un mandataire judiciaire qui représente les créanciers.

Une fois la nomination de ces personnes effectuée, le jugement organise la procédure de sauvegarde.

Elle se déroule en deux temps : celui des observations et celui de la planification.

L'observation ne peut durer plus de 6 mois (période renouvelable une fois). Elle a pour but de mettre l'entreprise à l'abri tout en relançant son activité.

Concernant la protection offerte par la procédure, toute action des créanciers est bloquée pendant cette période, le chef d'entreprise a l’interdiction de payer des dettes qui seraient nées avant l’ouverture de la procédure. Dans la même perspective, les poursuites individuelles contre le chef d'entreprises sont stoppées.

Concernant la relance de l'activité ou tout du moins son maintien, la période d'observation n'a pas pour effet d'arrêter l'activité de l'entreprise, bien au contraire. Toutefois, l'administrateur judiciaire a le pouvoir de résilier ou renoncer à certains contrats, qu’il estime ne pas être nécessaires au maintien de l’activité.

Puis vient le temps de l'élaboration d'un plan de sauvegarde. Cette élaboration sera faite au vu des possibilités du chef d'entreprise et de l'acceptation des créanciers. L’administrateur va notamment élaborer un bilan économique et social, assisté du chef d’entreprise et de son avocat.

Une fois l'acceptation par les créanciers du projet de plan, ce plan de sauvegarde est soumis au tribunal.a

Restructuration judiciaire

L'état de cessation des paiements est, selon le Code de commerce, « l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ».

L'actif disponible représente l'ensemble des sommes ou effets de commerce (lettre de change, billet à ordre…) dont peut disposer immédiatement ou à très court terme une entreprise. Le passif exigible est l'ensemble des dettes échues au jour de l'appréciation de l'état de cessation des paiements. Ces dettes doivent être certaines (ne pas être contestées), liquides (on doit connaître leur montant) et exigibles.

À ce propos, il ne faut pas confondre exigé et exigible ; le passif ne doit pas nécessairement être exigé pour être exigible. Le passif exigible n'est pas fonction du nombre ou de l'importance des dettes non payées. On pourra déclarer la cessation des paiements pour une unique dette impayée.

Toutefois il ne faut pas confondre la notion de cessation des paiements avec celle d'insolvabilité. La cessation des paiements renvoie à une impossibilité immédiate de payer, du fait d'une absence de concours (crédit, moratoire). Une entreprise peut donc être en état de cessation des paiements sans être pour autant insolvable, notamment lorsqu'elle est propriétaire d'un actif qui pourra être réalisé.

Par exception, on considérera que l'entreprise n'est pas en cessation des paiements si elle dispose d'une réserve de crédit (possibilité de souscrire un crédit) ou si elle peut bénéficier d'un moratoire (les créanciers d'une personne décident collectivement, en dehors de toute procédure judiciaire, d'accorder des délais de paiement à leur débiteur commun).

La déclaration de cessation des paiements est couramment appelée « dépôt de bilan ». Le chef d'entreprise ou le dirigeant d'une société dépose auprès du Greffe du Tribunal de commerce (ou du Greffe du Tribunal de Grande Instance), dans lequel l'entreprise est enregistrée, une déclaration de cessation des paiements (DCP). Cette déclaration doit être effectuée dans les 45 jours suivant la survenance de l'impossibilité de payer.

Un document CERFA retrace les éléments d'actif à une date récente, les éléments du passif détaillés (avec l'identité des créanciers), et des éléments informatifs sur l'identité de l'entreprise.

La déclaration permet de rendre compte de la situation financière de l'entreprise. Or cette situation financière va aider pour le choix de la procédure collective à suivre : redressement judiciaire ou directement liquidation.

Une fois la cessation des paiements déclarée et constatée par le juge, il faut déterminer sa date. À partir de quand précisément l'entreprise a-t-elle été en cessation des paiements ? La date de cessation des paiements est déterminée par le tribunal. Parfois le chef d'entreprise aura déclaré une date de cessation des paiements qui ne sera pas retenue par le juge. Et parfois même, la réelle date de cessation des paiements ne sera pas celle déterminée par le juge, mais une date antérieure, dans un maximum de dix-huit mois au jour du jugement d'ouverture de la procédure.  

La déclaration est obligatoire et le délai légal doit être respecté. En aucun cas, le dirigeant d'entreprise ne peut continuer ses activités lorsqu'il est en état de cessation des paiements sans la déclarer, sinon il aggraverait la trésorerie de l'entreprise, et engagerait sa responsabilité personnelle.

En effet, le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai requis peut constituer une faute de gestion pour le dirigeant qui pourra alors voir sa responsabilité pour insuffisance d’actif engagée. A ce titre, le tribunal pourra faire supporter au dirigeant tout ou partie des dettes de l’entreprise.

Le dirigeant peut encourir également une sanction personnelle lorsqu'il omet de déclarer la cessation des paiements : l'interdiction de gérer. Le Code de commerce prévoit ainsi que cette sanction « peut également être prononcée à l'encontre de toute personne qui aura omis de faire, dans le délai de quarante-cinq jours, la déclaration de cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ».

L'état de cessation des paiements est donc une notion clé en Droit des entreprises en difficulté.

celles désignées dans la procédure de sauvegarde. La seule différence est que dans le cadre du redressement (tout comme dans la liquidation), le dirigeant doit être en cessation d’activité due à une cessation des paiements.

Les tribunaux compétents sont les mêmes que ceux désignés pour la sauvegarde. Les personnes habilitées à saisir le tribunal ne sont plus limitées qu’à la personne du débiteur, puisque les créanciers (URSSAF, administration fiscale...) et le ministère public le peuvent également à condition de respecter les délais légaux.

La mise en place du redressement aura pour effet de limiter certains pouvoirs du dirigeant comme l’interdiction de céder ses droits sociaux.

La liquidation judiciaire intervient lorsque ni la sauvegarde, ni le redressement de l'entreprise ne sont envisageables.

Le jugement d’ouverture de la liquidation nomme les organes de la procédure pour procéder aux opérations de liquidation (notamment, un juge-commissaire, ou encore un liquidateur…).

Cette procédure est la plus contraignante pour le dirigeant, puisqu’il est privé de presque tous ses pouvoirs qui reviennent entre les mains du liquidateur et de nombreuses interdictions sont faites à l’encontre de l’entreprise, notamment de procéder aux paiements de certaines créances…

Il est possible que la société ne soit pas liquidée dans l’immédiat, mais fasse l’objet d’une cession partielle ou totale.

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