Selon l’article L. 621-10 du Code de commerce :
« Le juge-commissaire désigne un à cinq contrôleurs parmi les créanciers qui en font la demande »
Les contrôleurs sont donc des créanciers désignés par le juge-commissaire qui avaient initialement uniquement une mission d’assistance et de surveillance auprès des organes de la procédure (juge-commissaire et mandataire judiciaire).Mais la loi du 26 juillet 2005 est venue largement renforcer cette institution qui devient un véritable « organe subsidiaire » disposant du pouvoir de défendre l’intérêt collectif.
Preuve des pouvoirs importants conférés au créancier nommé contrôleur, l’article L. 651-3 de Code de commerce, qui réserve l’initiative d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif au mandataire-liquidateur et au ministère public, prévoit en son alinéa 2 que :
« Dans l'intérêt collectif des créanciers, le tribunal peut également être saisi par la majorité des créanciers nommés contrôleurs lorsque le liquidateur n'a pas engagé l'action prévue au même article, après une mise en demeure restée sans suite dans un délai et des conditions fixés par décret en Conseil d'Etat ».
Ainsi, en cas de carence du mandataire-liquidateur, la majorité des créanciers nommés contrôleur peut être à l’initiative d’une telle action.
Cependant, l’article R. 651-4 du même Code est venu préciser que :
« Pour l'application de l'article L. 651-3, la mise en demeure faite au mandataire de justice d'engager l'action en responsabilité est délivrée par au moins deux créanciers contrôleurs. Leur action n'est recevable que si cette mise en demeure, adressée au mandataire de justice par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, est restée infructueuse pendant deux mois à compter de la réception de la mise en demeure ».
Ainsi, seuls deux créanciers nommés contrôleur peuvent saisir le Tribunal d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actifs en cas de carence du liquidateur judiciaire après avoir mis en demeure ce dernier de procéder à une telle action.
Malgré les nombreuses critiques émises à l’encontre de ce texte, la jurisprudence a jugé à de nombreuses reprises que l’action en comblement de passif initiée par un seul créancier nommé contrôleur est irrecevable dans la mesure où seuls deux créanciers au moins sont recevables à agir (CA Angers, Ch. Com. A, 15 janvier 2013, n°10/01250 ; CA Bordeaux, 2ème Ch. Civile, 14 octobre 2015, n°13/01350), et ce, quand bien même il n’existerait qu’un seul créancier (CA Poitiers, 2ème chambre, 11 avril 2017, n°5/04603).
